El sistema concursal colombiano ha venido consolidando una serie de desarrollos regulatorios tendientes a solucionar el mayor problema de los empresarios en crisis: la falta de acceso a financiación. Si bien la Ley 550 de 1999 previó en su artículo 47 una gaseosa fórmula para la “gestión y obtención de recursos de la banca de segundo piso“, en realidad la andadura empezó con la Ley 1116 de 2006 que trajo unas normas que incentivan a que acreedores ya expuestos proporcionen nuevos recursos al concursado. En efecto, el inciso 6 del artículo 41 permite a los acreedores que proporcionen financiación o se comprometan a hacerlo, ascender en la prelación a pari passu con las deudas fiscales por impuestos en la primera clase en proporción uno a uno, esto es, cada peso nuevo permite subir de clase un peso viejo.

En reciente decisión, de 27 de marzo de 2024, la Superintendencia de Sociedades tuvo ocasión de reiterar su línea de decisión según la cual esta alteración de la prelación por financiación es un supuesto diferente al que regula el inciso primero de la citada norma, que permite la modificación del orden de pagos por razón de otro tipo de ventajas, para lo cual debe agotar una serie de requisitos, como el de haber obtenido el acuerdo una mayoría del 60% de votos en favor. La decisión adoptada reafirma que la financiación actual o potencial no puede quedar condicionada a mayorías cualificadas. Sería francamente irrazonable que el acceso a recursos frescos -de nuevo, el principal problema del deudor en concurso- fuera rehén de acreedores reticentes, oportunistas o posiblemente interesados en la liquidación (holdout problem). Esta financiación pura y simple no requiere autorización judicial, pero si se pretende constituir garantía sí se necesita intervención del juez del concurso (artículo 17 de la Ley 1116 de 2006).

El siguiente paso lo dio el Decreto 1749 de 2011, hoy recogido en el Decreto Único 1074 de 2015, artículos 2.2.2.14.2.1 y siguientes. Se trata de la financiación del concursado en el contexto de insolvencia de grupo de empresas. Esta regulación facilita que compañías del mismo grupo, incluso aquellas inmersas, a su vez, en procesos concursales, faciliten recursos a otras en idéntica situación procesal. Este tipo de operaciones está fuertemente intervenido, a diferencia del reseñado arriba; requiere autorización expresa del juez y postulación del promotor o liquidador del candidato a prestamista. El juez debe velar por los intereses de todos los sujetos comprometidos y la operación debe buscar asegurar la supervivencia del prestatario, o incrementar el valor de su patrimonio o de la masa de la insolvencia. Según estas reglas es viable que una empresa en insolvencia otorgue financiación pura y simple a otra del mismo grupo, que constituya garantía sobre bienes propios en favor de la necesitada de recursos, o que extienda garantía personal en su beneficio, siempre con autorización judicial.

El tercer hito regulatorio lo trajo al normativa de emergencia de 2020, hoy sustancialmente recogida por la Ley 2437 de 2024. Se trata de un régimen muy similar al de financiación concursal del sistema norteamericano –Debtor in Possession -DIP- Financing-, que incentiva el mercado de este tipo de operaciones a través de un procedimiento competitivo que asegure las mejores condiciones contractuales para el deudor en insolvencia. Estas reglas, contenidas en el artículo 4 del estatuto citado, facilitan el otorgamiento de garantías sobre bienes libres del deudor, o sobre bienes afectos a otras seguridades, bien en segundo grado o desplazando del todo al acreedor garantizado primigenio, siempre que se le otorgue protección razonable a su crédito. Esto último es de suma utilidad, por ejemplo, en presencia de acreedores sobregarantizados, pues permite liberar por orden judicial activos valiosos para la consecución de nuevos recursos.