En efecto, esta institución permite a los acreedores, por vía de capitalizar toda o parte de sus deudas, desplazar en la propiedad de las acciones a los titulares originales y emerger con un pasivo acorde a la verdadera capacidad de pago de la compañía, en un contexto en el que sólo sean satisfechos aquellos acreedores con vocación de pago a partir del referente procesal y financiero de la valoración de la empresa en marcha.

Así, el acuerdo de reorganización empresarial puede disponer una cláusula según la cual, verificada la circunstancia de que el pasivo sea mayor que la valoración de la empresa en marcha, se descargue -se extinga- todo el pasivo que exceda del citado valor de referencia.

Para esto, (i) se debe anexar al acuerdo el informe pericial elaborado en los términos del artículo 226 del Código General del Proceso, es decir, que provenga de un profesional y que se ejecute conforme a una metodología aceptada y debidamente soportada. De otro lado, (ii) el acuerdo con descarga debe ser aprobado por una mayoría calificada que corresponde al 60% de los votos provenientes de acreedores con vocación de pago, según la citada valoración, descontando los votos de internos y vinculados. En consecuencia, no opera en este contexto el requisito usual de pluralidad de categorías de acreedores.

Además se requiere (iii) que la descarga no afecte los derechos de crédito de acreedores de alimentos, pensionales, laborales y garantizados, en lo que constituye un piso económico para la operación, de manera que las deudas fiscales por impuestos son perfectamente descargables. Finalmente (iv) debe disponer el acuerdo la cancelación de los derechos de participación de accionistas o socios sin ningún tipo de contraprestación, es decir, se produce un desplazamiento total en la propiedad en favor del acreedor o acreedores que asuman dicha posición por capitalización parcial o total de las deudas en su favor.

Como se ve, tal y como ocurriría en una liquidación, quedan satisfechos los acreedores que tengan vocación de pago y los titulares originales pierden la propiedad, pero se salva la empresa y reflota con un pasivo proporcional a su capacidad de pago. La compañía así reconfigurada puede seguir su marcha y queda abierta la posibilidad para los dueños desplazados de readquirirla en condiciones de mercado.

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Con la capitalización de pasivos, el legislador buscó dotar a los acreedores de una herramienta que les permita convertir sus créditos en bonos de riesgo, mediante emisiones contenidas en el acuerdo de reorganización o en la reforma al mismo.

A su turno, representan para el deudor, un mecanismo de salvamento de la empresa, al permitirle entender cubiertos sus pasivos, cuando los acreedores acepten convertir o capitalizar sus pasivos en bonos que se mantengan ordinarios, o que tengan la posibilidad de convertirse en acciones una vez se alcance un plazo o una condición, contribuyendo a alivianar su carga financiera, como quiera que reduce el costo de financiamiento si se compara con los costos que tendría que asumir si saliera a buscar nuevo endeudamiento en el mercado financiero.

Adicional, a la facultad para el emisor de descargar esa deuda del pasivo, cuando se trata de bonos que se convierten en acciones, como quiera que, a partir de ese momento, se contabilizan en el patrimonio.

Así las cosas, son muchos los beneficios que representa la emisión de bonos como mecanismo de financiamiento para las empresas, desde ventajas tributarias, la posibilidad de excluir o deducir los pagos de intereses de los impuestos y la solución definitiva a algunos de los problemas de agencia.

Sin perjuicio de que la Ley 1116 de 2006 ya establecía la posibilidad de realizar capitalización de acreencias en el acuerdo de reorganización con el consentimiento de cada acreedor, inclusive para los acreedores laborales, la Ley 2437 de 2024 dio una nueva oportunidad a los bonos de riesgo, viendo en ella un mecanismo de alivio financiero y reactivación empresarial, que permite otorgar a sus titulares toda clase de privilegios económicos, incluso, derechos de voto especiales en determinadas materiales de la compañía, estableciendo como único presupuesto el que todas las reglas de juego y prerrogativas otorgadas a los acreedores queden aprobadas en el acuerdo de reorganización, observen la ley y los estatutos.

Hasta el momento han sido pocos los casos de práctica en los que deudores en insolvencia se han valido de la emisión de bonos de riesgo como mecanismo de alivio y reactivación empresarial en sus acuerdos de reorganización, por lo que luego de conocer las bondades de esta figura, propongo que, como usuarios y asesores, construyamos soluciones que desde nuestro alcance la hagan atractiva y nos permita sacar el mayor provecho a este mecanismo realmente atractivo para deudores y acreedores, entre los cuales destaco los siguientes:

1. Se construya un mercado secundario de bonos de riesgo, que permita la negociación exclusiva de estos instrumentos entre empresas en insolvencia.

2. Se considere ofrecer intereses o rendimientos diferenciales a los acreedores que decidan capitalizar sus pasivos mediante la emisión de bonos, respecto de los intereses que se ofrezcan al resto de los acreedores en el marco del acuerdo de reorganización.

3. Se promueva a el otorgamiento de garantías mobiliarias a los tenedores de bonos sobre bienes del emisor, como respaldo de sus títulos, que no necesariamente sean sobre activos fijos, sino sobre otro tipo de bienes, como el inventario circulante, marcas o bienes intangibles.

4. Teniendo en cuenta que el acreedor obtendría utilidades y rendimientos respecto a sus bonos, no sea necesario que, en contraprestación a esa mejora, se deba otorgar al deudor una contraprestación patrimonial diferente a la que de por sí implícitamente ya prevé la capitalización, esto es, reducir su pasivo por motivo de la capitalización.

5. Aquellos bonos que contemplen derechos políticos, en ejercicio de ellos, les permitan a los acreedores que capitalizan hacer verdaderos aportes en especie a la empresa, bien sea mediante conocimiento y experiencia.

6. Junto con las bancas de inversión que se dedican a comprar créditos en procesos de insolvencia, se incentive la creación de un mercado en el que luego de que los acreedores acepten capitalizar sus pasivos, puedan venderlos a las bancas y que estos luego los negocien en un mercado secundario. Esto ampliaría el mercado y las opciones de inversión, mientras se promueve la capitalización y se dinamiza el mercado y el retorno de los flujos de capital a la economía.

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Las causas del inicio de estos procesos de liquidación corresponden a deficiencias en la prestación de servicios de salud, incumplimiento de márgenes de solvencia, deudas con proveedores, y falta de atención a los usuarios, entre otros.

Estos procesos de liquidación afectan la prestación de los servicios de salud, directamente en la atención de los usuarios y tienen efecto dominó en los prestadores, que ven implicadas grandes sumas de dinero sin tener claridad del margen de recuperación de estas obligaciones.

Los procesos de intervención forzosa administrativa de las EPS tienen regulación especial. Para aquellas EPS de naturaleza publica se aplican el Decreto Ley 254 de 200 y la Ley 1105 de 2006. Mientras que, para las EPS de naturaleza privada, el proceso se rige por el Decreto 663 de 1993, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 2555 de 2010. Este tipo de procesos tienen como finalidad la pronta realización de los activos y el pago ordenado y rápido del pasivo externo hasta agotar los activos de la entidad, preservando la igualdad entre acreedores iguales, sin perjuicio de los privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

Mediante Decreto 2265 de 2017, se establecieron las condiciones generales de operación de la ADRES, la Administradora de Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de gestionar y proteger el uso adecuado de los recursos del sistema general de salud y se reguló el proceso de compensación, mediante el cual la ADRES determina y reconoce la Unidad de Pago por capitación, los recursos para el pago de las incapacidades y los recursos para financiar las actividades de promoción de la salud. El resultado de este proceso de compensación es: (i) El monto a favor de la EPS, (ii) el monto a favor de ADRES por parte de la EPS y (iii) el valor a girar por la ADRES a la EPS en el caso de déficit, por lo que estos recursos no pueden ser considerados como propios de la EPS y tienen el carácter de recursos públicos.

La Corte Constitucional, a través de diferentes pronunciamientos: (i) la Sentencia C-1040 de 2003, (ii) la Sentencia C-549 de 2004 y (iii) la Sentencia C-262 de 2013, ha precisado la naturaleza fiscal de estos recursos al ser destinados únicamente a cubrir el aseguramiento en salud.

Ahora bien, mediante el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016 se establecieron las reglas especiales para la prelación de créditos en los procesos de liquidación forzosa: (a) Deudas laborales, (b) Deudas reconocidas a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, (c) Deudas de impuestos nacionales y municipales, (d) Deudas con garantía prendaria o hipotecaria y Deudas quirografarias Esta norma indica que antes de aplicar la prelación de créditos, es necesario que el liquidador cubra los recursos adeudados a la ADRES, por lo que se trata de un acreedor con súper privilegio.

Así las cosas, la norma excluye de la masa de la liquidación los recursos adeudados a la ADRES, y el liquidador tiene la obligación de cubrir estos valores antes de atender el pasivo según el orden de pago o prelación.

Con la finalidad de cumplir la norma anterior, mediante la Resolución 574 de 2017, se establecieron obligaciones a los liquidadores relacionadas con el reintegro restitución de estos recursos a la ADRES, y la necesidad de realizar las reservas de los recursos financieros antes de constituir la masa de liquidación. Para esto el liquidador tiene un término máximo de seis meses, en el que deberá identificar los recursos que pertenecen a la ADRES, verificar todas las declaraciones de giro y compensación, presentar un proyecto de cronograma, entre otras.

Finalmente, es necesario en esta avalancha de procesos de liquidación, que tanto los liquidadores como los acreedores tengan en cuenta la naturaleza de los recursos a favor de la ADRES y la prelación en la atención de estas obligaciones. Con la finalidad de que los prestadores encuentren el camino adecuado de reconocimiento de sus obligaciones y no sea una catástrofe para la prestación del servicio de salud, donde los mayores afectados serán los usuarios.

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En reciente decisión, de 27 de marzo de 2024, la Superintendencia de Sociedades tuvo ocasión de reiterar su línea de decisión según la cual esta alteración de la prelación por financiación es un supuesto diferente al que regula el inciso primero de la citada norma, que permite la modificación del orden de pagos por razón de otro tipo de ventajas, para lo cual debe agotar una serie de requisitos, como el de haber obtenido el acuerdo una mayoría del 60% de votos en favor. La decisión adoptada reafirma que la financiación actual o potencial no puede quedar condicionada a mayorías cualificadas. Sería francamente irrazonable que el acceso a recursos frescos -de nuevo, el principal problema del deudor en concurso- fuera rehén de acreedores reticentes, oportunistas o posiblemente interesados en la liquidación (holdout problem). Esta financiación pura y simple no requiere autorización judicial, pero si se pretende constituir garantía sí se necesita intervención del juez del concurso (artículo 17 de la Ley 1116 de 2006).

El siguiente paso lo dio el Decreto 1749 de 2011, hoy recogido en el Decreto Único 1074 de 2015, artículos 2.2.2.14.2.1 y siguientes. Se trata de la financiación del concursado en el contexto de insolvencia de grupo de empresas. Esta regulación facilita que compañías del mismo grupo, incluso aquellas inmersas, a su vez, en procesos concursales, faciliten recursos a otras en idéntica situación procesal. Este tipo de operaciones está fuertemente intervenido, a diferencia del reseñado arriba; requiere autorización expresa del juez y postulación del promotor o liquidador del candidato a prestamista. El juez debe velar por los intereses de todos los sujetos comprometidos y la operación debe buscar asegurar la supervivencia del prestatario, o incrementar el valor de su patrimonio o de la masa de la insolvencia. Según estas reglas es viable que una empresa en insolvencia otorgue financiación pura y simple a otra del mismo grupo, que constituya garantía sobre bienes propios en favor de la necesitada de recursos, o que extienda garantía personal en su beneficio, siempre con autorización judicial.

El tercer hito regulatorio lo trajo al normativa de emergencia de 2020, hoy sustancialmente recogida por la Ley 2437 de 2024. Se trata de un régimen muy similar al de financiación concursal del sistema norteamericano –Debtor in Possession -DIP- Financing-, que incentiva el mercado de este tipo de operaciones a través de un procedimiento competitivo que asegure las mejores condiciones contractuales para el deudor en insolvencia. Estas reglas, contenidas en el artículo 4 del estatuto citado, facilitan el otorgamiento de garantías sobre bienes libres del deudor, o sobre bienes afectos a otras seguridades, bien en segundo grado o desplazando del todo al acreedor garantizado primigenio, siempre que se le otorgue protección razonable a su crédito. Esto último es de suma utilidad, por ejemplo, en presencia de acreedores sobregarantizados, pues permite liberar por orden judicial activos valiosos para la consecución de nuevos recursos.

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Este procedimiento está previsto en el artículo 7 de la Ley 2437 de 2024, que recogió sustancialmente el artículo 9 del Decreto 560 de 2020 y, como en la norma superada, defirió su eficacia a la expedición de dos instrumentos adicionales: (i) un reglamento para las cámaras de comercio, que debe ser adoptado por Confecámaras y aprobado por la Superintendencia de Sociedades, y (ii) un decreto reglamentario que desarrolle la validación judicial expedita del acuerdo de recuperación. Ninguno de los dos han sido expedidos para la fecha de publicación de esta entrada.

En vigencia del Decreto 560 de 2020 esta figura fue desarrollada por el Decreto 842 del mismo año en cuanto a: los sujetos del procedimiento (art. 3); la publicidad de la admisión al trámite (art. 6); la votación del acuerdo y sus efectos (art. 7); la validación judicial expedita del acuerdo (art. 11); y la procedencia del arbitraje y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos (arts. 12 y 13). Es esperable que se retome esta regulación en el nuevo instrumento normativo que debe ser expedido.

En cuanto al reglamento para las cámaras de comercio que en su momento fue aprobado, se encargó de regular o relativo al mediador (conformación de la lista, facultades, deberes, cesación, etc.); del trámite propiamente dicho de la mediación; de la labor del mediador en caso de validación judicial; del arbitraje y de las tarifas aplicables al mecanismo. Igual que en el caso anterior, se espera que el nuevo reglamento recoja sustancialmente lo indicado en el que estuvo vigente durante la emergencia sanitaria y sus prórrogas.

El PRE es un procedimiento totalmente desjudicializado, sin perjuicio de la posibilidad de validar ante el juez competente el acuerdo logrado, y permite que se sometan a su trámite tanto los sujetos que pueden acogerse a la Ley 1116 de 2006, como los expresamente excluidos de ese estatuto concursal. Esto supone un ensanchamiento considerable del ámbito subjetivo de vigencia en el sentido de que pueden optar por este trámite todas las organizaciones empresariales (con independencia de su forma asociativa) que no tengan asignado normativamente un procedimiento recuperatorio especial, con lo cual podrían acceder, por ejemplo, empresas del sector salud, empresas de servicios públicos, y empresas de la industria de la educación.

En efecto, el derogado Decreto 842 de 2020 indicaba: “Podrán acudir al procedimiento de recuperación empresarial previsto en el Decreto Legislativo 560 del 15 de abril de 2020, las personas naturales comerciantes, las personas jurídicas excluidas y no excluidas del régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley 1116 de 2006, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales, siempre que no estén sujetos de manera obligatoria a un régimen especial de recuperación de negocios o no tengan un régimen de recuperación específico. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas administrativas de toma de posesión o intervención para administrar o liquidar que pueden adoptar las autoridades de inspección, vigilancia y control, en ejercicio de sus facultades legales“.

Durante la vigencia de la normativa de emergencia se presentó un interesante debate sobre la existencia o no del acuerdo de recuperación empresarial cuando en sede de mediación se conseguía la adhesión uno o pocos acreedores, lejos de la mayoría necesaria para su validación judicial. En al menos un caso que conocí de primera mano el mediador se abstuvo de dar fe del acuerdo logrado con dos acreedores porque, en su opinión, la falta de mayoría aprobatoria suponía su inexistencia, confundiendo de esta manera el acuerdo extrajudicial con el judicial. En realidad el acuerdo existe así lo consienta un único acreedor con pocos votos (efecto relativo de los contratos), sólo que no podría ser sometido con éxito al procedimiento de validación judicial por falta de mayorías, pero ese es un asunto totalmente diferente. Una cosa es que el acuerdo exista entre quienes concurrieron a él, y otra que sus efectos puedan ser extendidos a ausentes y disidentes si se cumplen los requisitos previstos para ello.

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Uno de sus más salientes defectos como administrador fue lo que hoy se conoce como microgerencia acompañada de los sesgos Dunning-Kruger y de confirmación: hacía que todo tipo de decisión (desde la invasión a Inglaterra y la guerra de Flandes, hasta  los planos del Escorial y el inventario de su magnífica biblioteca) pasara por su escritorio y, además, pensaba que se las sabía todas y tendía a desestimar los elementos de juicio y las opiniones de sus propios asesores que no encajaran en sus prejuicios.

Si bien depuró una eficiente organización administrativa, estructurada a partir de Consejos o comités de expertos, y la profesionalizó alejando de los cargos de poder a la nobleza en favor de letrados (funcionarios profesionales expertos en leyes, finanzas y otras disciplinas) que hacían predecibles las decisiones y las basaban en antecedentes, posible gracias a la organización del primer archivo moderno (el de Simancas), lo cierto es que centralizó de tal manera la toma de decisiones que a esa forma de gestión se achacan hoy sus grandes fracasos (Felipe de España, Henry Kamen, 1998).

A pesar de dirigir el más poderoso aparato económico, que incluía los virreinatos del Nuevo Mundo, Felipe -que también recibió de Carlos V una balanza comercial deficitaria y un pesado sobreendeudamiento- tuvo que enfrentar no una ni dos sino cuatro bancarrotas de la Corona, situaciones que sorteó con mayor o menor fortuna, pero en todo caso a costos muy altos. Todo endeudamiento posterior a cada quiebra era más caro que el anterior, y tuvo que emplear todas las palancas de reorganización financiera (moratoria, bonos del tesoro -juros-, quitas, nuevas financiaciones, etc.) para reacomodar el gigantesco sistema administrativo.

Si uno de los mejores administradores de todos los tiempos, a cargo de la más fabulosa fuente de ingresos de que se haya tenido noticia, tuvo que enfrentar varias insolvencias, los administradores de empresas de todo tamaño deben entender (i) que ningún negocio está exento de problemas que comprometan su viabilidad; (ii) que deben tomar distancia, conocer sus límites y oír a los expertos; y (iii) que las herramientas legales están ahí para usarlas, sin miedo. Que no haga carrera el tópico según el cual el mejor concurso de acreedores es el que se evita. Se trata de una herramienta cuyo uso oportuno y razonable puede revertir eficazmente situaciones críticas.

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Se trata del atávico problema que sintetizó Noguera Barreneche en sus conferencias de 1932 así: “La ley no ordena sino para el provenir -no puede ser de otra manera-; pero en ese campo único en que sus prescripciones abstractas se concretan y desarrollan, es necesario para la jurisprudencia distinguir dos clases de hechos, a saber: a) unos relativamente nuevos, sin raíces de causalidad jurídica necesaria y suficiente en el pasado, y b) otros que, obedeciendo ya a una regla social preexistente, coexisten con la vigencia de la segunda norma, opuesta total o parcialmente a la primera, y deben quedar sometidos a ella o libres de su influencia según que la nueva ley haya recibido o no la investidura del llamado carácter retroactivo. La primera de estas dos clases de hechos futuros constituye el porvenir de las leyes -futuro llano y corriente- a que se refiere la primera parte del artículo 2 del Código de Napoleón, y la segunda, el pasado jurídico a que alude la parte final del mismo: el pasado de la única retroactividad legal posible, que no es realmente, como queda explicado, sino una actividad futura”.

En palabras de la Corte Constitucional: “Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos” (C-619 de 2001).

El mismo fallo recuerda que, en materia procesal, la regla es que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

“Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

“La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” (Ley 153 de 1887, artículo 40, tal y como fue modificado por el artículo 624 CGP).

En 2020 la Superintendencia de Sociedades resolvió de manera clara y directa la situación cuando empezó a fundar decisiones tomadas en procesos en curso con base en las normas extraordinarias recién expedidas, en donde fuera viable hacerlo. Así ocurrió, por ejemplo, con la desaparecida potestad de pago de pequeñas acreencias sin autorización judicial, y con la posibilidad de establecer pagos simultáneos a acreedores de diferentes clases, por mencionar sólo un par de casos.

Debemos esperar, en consecuencia, que el artículo 2 de la Ley 2437 de 2024, que regula el acceso expedito a los mecanismos de reorganización, sea observado para la calificación de solicitudes de admisión pendientes de resolución para el 12 de diciembre de 2024, fecha en que entró en vigor el nuevo estatuto, y no sólo a las solicitudes posteriores a esa fecha. De ser así, se verán reducidos los indeseables autos de rechazo, porque en los autos de admisión se requerirán los soportes echados de menos en la calificación de la solicitud; contrario a lo que se suele pensar, una empresa que no haya cumplido con los requerimientos documentales con mayor razón debe ser puesta bajo lupa judicial, y no dejar al garete a sus acreedores y demás interesados.

Otro tanto cabe esperar respecto, por ejemplo, de los mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial (pagos simultáneos a acreedores de diferentes clases, capitalización de pasivos, descarga de pasivos y pactos de deuda sostenibles), que pueden ser incorporados a acuerdos de reorganización que se estuvieran apenas negociando el 12 de diciembre de 2024, así como también debe ser viable solicitar autorización para operaciones de financiación concursal al amparo de las reglas contenidas en el artículo 4 de la nueva ley.

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Según la regla de vigencia prevista en el artículo 21, “La presente ley rige a partir de su sanción y publicación”; la sanción presidencial ocurrió el 12 de diciembre de 2024, según lo informó el propio Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en su sitio web oficial¹. En cuanto a la publicación, a pesar de que el texto fue incorporado en el Diario Oficial n° 52.968 de 12 de diciembre, la verdad es que éste sólo fue visible el 27 de diciembre. Según esto, ¿cuál debe tenerse como fecha de publicación para establecer la vigencia temporal de la nueva ley?

Para la Corte Constitucional no debe mediar nada entre la promulgación y el acceso al conocimiento efectivo de la norma: “En el ordenamiento jurídico colombiano la promulgación de la ley equivale a su publicación, que si bien no es un requisito para la validez de la misma, sí lo es para su vigencia y obligatoriedad, es decir, para que ésta vincule a los asociados. En esa medida la jurisprudencia constitucional ha relacionado los conceptos de promulgación de la ley –que se materializa mediante su publicación en el Diario Oficial- y de eficacia jurídica o vigencia de la misma, entendidas estas últimas como fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos de una norma, pues como antes se señaló los mandatos legales sólo serán oponibles a los asociados -y por ende éstos sólo resultarán afectados por sus consecuencias jurídicas- a partir de su publicación, por lo tanto una ley mientras no haya sido publicada es inoponible y no produce efectos jurídicos”².

Por supuesto que es abiertamente inconstitucional que se inserte una ley en el Diario Oficial en cierta fecha, pero que en esa misma fecha no esté disponible el acceso a su contenido para los ciudadanos. No tiene sentido que haya estado vigente una ley engavetada desde el 12 de diciembre cuando la publicación efectiva sólo ocurrió quince días después, el 27. En un reciente fallo del Consejo de Estado, de septiembre de 2024, proferido en el marco de una Acción Pública de Cumplimiento por hechos análogos se le ordenó a la Imprenta Nacional de Colombia, administradora del Diario Oficial, lo siguiente:

“CUARTO: En consecuencia, ORDENAR a la Imprenta Nacional que realice las gestiones administrativas pertinentes para que, en un término máximo de 3 meses, en todos los casos, la fecha de Diario Oficial sea la misma del cargue del acto o norma y que también corresponda con la de su publicación en el sitio web oficial de la entidad”³.

Según esto, lo que pasó con la Ley 2437 de 2024 podría caer en el campo del desacato. Para efectos prácticos, como término a quo de vigencia debe entenderse el 12 de diciembre de 2024, salvo que por relevancia constitucional se genere el debate sobre el acceso efectivo al conocimiento de la norma, en el que seguramente las consideraciones sean otras.

(ii)           Contenido

La Ley 2437 de 2024 recoge sustancialmente lo previsto en los decretos legislativos 560 y 772 de 2020. Con todo, conviene tener en cuenta lo que fue dejado expresamente de lado en la nueva regulación, que viene, en general, a complementar el estatuto de insolvencia empresarial que conforman la Ley 1116 de 2006, el Decreto 1074 de 2015 y sus normas complementarias.

Frente a la regulación del entonces Decreto 560 de 2020, no fueron rescatadas las siguientes normas: artículo 1, sobre finalidad y ámbito de aplicación; artículo 3, sobre flexibilización del pago de pequeñas acreencias; artículo 7, sobre moratoria de acuerdos en ejecución; artículo 15, sobre suspensión de algunas normas; artículo 16, sobre vigencia; numeral 3 del parágrafo 1 del artículo 8, sobre aplazamiento de gastos de administración; Título III, sobre aspectos tributarios.

En cuanto a lo regulado por el entonces Decreto 772 de 2020, las reglas que no pasaron el filtro del legislador fueron: artículo 1, sobre finalidad y ámbito de aplicación; artículo 7, sobre fortalecimiento de la lista de auxiliares de la justicia; artículo 8, sobre aplazamiento de gastos de administración; articulo 13, sobre mecanismos de fijación y pago de honorarios a liquidadores; artículo 15, sobre aspectos tributarios; artículo 16; artículo 17, sobre vigencia.

En consecuencia, hechos los descartes indicados, la Ley 2437 de 2024 se ocupa de:

^{1. Cfr. https://www.presidencia.gov.co/prensa/Paginas/Sancionada-la-Ley-2437-de-2024-nuevo-marco-para-la-insolvencia-empresarial-241216.aspx}

^{2. Corte Constitucional, Sentencia C-932 de 2006, Vid. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/C-932-06.htm#:~:text=La%20vigencia%20de%20la%20ley%20conlleva%20su%20%E2%80%9Ceficacia%20jur%C3%ADdica%E2%80%9D%2C,en%20vigor%E2%80%9D%5B14%5D}

^{3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 26 de septiembre de 2024, Rad. 2024-01064, Vid. https://www.consejodeestado.gov.co/wp-content/uploads/2024/Cuml%20IMp%20Nal.pdf}

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1. Finalmente, para constructoras y todo tipo de empresas, los aportes parafiscales no pueden confundirse con los aportes al Sistema de Seguridad Social. Los créditos de Primera Clase comprenden los “laborales y conexos, es decir, salarios, vacaciones, intereses, indemnizaciones y parafiscales, entre otros“, y si bien algunas cajas de compensación prestan servicios médicos, ese hecho no convierte las deudas a su favor en aportes al Sistema Seguridad Social de Salud de los que regula el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010 como excluidos del pasivo reorganizable.

2. Las obligaciones de hacer a cargo del sujeto en reorganización, como la de transferir el derecho de dominio (“escrituración“) de unidades de vivienda, parqueaderos, depósitos, etc., a favor de promitentes compradores “deberán ajustarse al perfeccionamiento y culminación del negocio jurídico pactado para la adquisición del bien“, de manera que se califican y gradúan obligaciones de dinero, no las que constituyen el desarrollo mismo del negocio de la empresa.

3. Las retenciones en garantía que suelen practicar los constructores o desarrolladores a sus contratistas para asegurar la atención de eventualidades derivadas de la ejecución de sus respectivos contratos, constituyen pasivo reorganizable porque “no existe norma expresa que obligue al deudor a excluir del pasivo reorganizable los créditos por retenciones en garantía“, a diferencia de lo que ocurre con las retenciones de que trata el artículo 32 de la Ley 1429 de 2010. Esta decisión es particularmente relevante porque implica un cambio de posición importante del Despacho respecto de lo que se había resuelto en los procesos de reorganización empresarial de Urbanizadora David Puyana y de Spiwak Compañía Edificadora.

4. Las obligaciones que correspondan a cuotas que hubieren pagado los promitentes compradores de vivienda “se tendrán como créditos privilegiados de segunda clase, en los términos del artículo 10 del Decreto 2610 de 1979, siempre que la promesa de contrato haya sido válidamente celebrada“. Reiteró así la extensión del privilegio en favor de los promitentes compradores de vivienda previsto en la norma de 1979 solo para casos de liquidación, al contexto recuperatorio, tal y como se había resuelto en el caso de Constructora de Obras (edificio Space). Como desarrollo de esta regla, si el promitente comprador cede su posición contractual en la promesa de compraventa, el saldo que por cualquier concepto le quede debiendo la constructora carece de privilegio y debe ser graduado en Quinta Clase.

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“Todos los que asistimos a este congreso y quienes lo siguen de forma virtual, interactuamos cotidianamente con un sistema, el de insolvencia empresarial; este sistema está conformado de manera difusa por (i) normas, (ii) instituciones, y (iii) sujetos; y estos componentes, a su vez, se desagregan en otros. Normas constitucionales, legales y reglamentarias; instituciones judiciales, administrativas y privadas; sujetos deudores, acreedores, “operadores” -abogados, jueces, mediadores, árbitros-, y terceros interesados.

Pues bien, el problema de la jurisdicción es transversal. Tiene que ver con normas, instituciones y sujetos. El problema de la adjudicación de los asuntos mercantiles -y el concurso de acreedores es uno de los más complejos y antiguos asuntos mercantiles- se fue resolviendo en la Edad Media a medida que se sentaban las bases del derecho mercantil y del Mercado mismo en el que habría de gestarse el capitalismo moderno, en los contextos de las ferias del centro de Europa, a través de la designación de jueces que fueran independientes no solo respecto de las partes en litigio, sino también respecto del poder político (Prodi, 2024).

No eran “jueces-funcionarios” ni tenían competencias territoriales, sino particulares investidos de facultades jurisdiccionales transitorias por las autoridades de las mismas ferias, jueces itinerantes, especializados, de extracción de la propia práctica mercantil, no abogados expertos en enrevesados procedimientos.

De esa manera, lenta y progresiva, se fueron asentando los usos y costumbres comerciales, de los que las codificaciones del siglo XIX son simple y regular reflejo, y no la manifestación de un legislador que todo lo sabe y que nunca ha existido. El legislador omnisciente es el “Ratón Pérez” de los abogados, uno de los mitos por los que optamos creer, una falacia naturalista en toda regla.

Entonces, la mera pertenencia del juez al aparato del Estado, independientemente de la rama del poder público, es ya una concesión en términos de “independencia”. Con ese referente histórico en claro, es posible aterrizar el debate sin el ruido de esos espectáculos de grandilocuencia que oponen el eslogan de la “separación de poderes” como un punto de honor para evitar el inicio de cualquier discusión“.

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