La historia empezó en 2007 con la aceptación de una solicitud de reestructuración empresarial de Textiles Konkord S.A. y con el acuerdo conseguido entre sus acreedores en febrero de 2008, todo bajo las reglas de la Ley 550 de 1999.
Entre ellos estaba Textiles Fabricato Tejicóndor S.A., titular de un crédito por cerca de 15 mil millones de pesos por la obligación contractual de pago del precio de un bien inmueble que había adquirido el deudor concursado. Durante la negociación del acuerdo Fabricato estuvo conforme con la calificación y graduación de su crédito y no las objetó, aunque decidió votar en contra de la propuesta de acuerdo de reestructuración.
Sin embargo, mientras se adelantaba la negociación del acuerdo el mismo acreedor decidió promover una demanda de resolución del contrato de compraventa de inmueble para satisfacer su acreencia por una vía distinta al proceso concursal, en la medida en que pretendía que se ordenara la restitución del activo.
La primera instancia desestimó las pretensiones en Sentencia de 30 de marzo de 2012. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá consideró con buen criterio, que la deuda del demandante había quedado recogida en el acuerdo de reestructuración, en cuya negociación había participado activamente el demandante.
El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación de Fabricato, decidió confirmar lo resuelto por el juzgado porque encontró probado que el demandante hacía parte del acuerdo de reestructuración de Konkord, de manera que sólo le quedaba esperar el pago en los términos acordados que también lo obligan a él, y recordó que las normas concursales tienen aplicación preferente (Ley 550 de 1999, art. 79).
Sin embargo, en un giro difícil de anticipar la Corte Suprema de Justicia estimó la demanda formulada por Fabricato y casó la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá. En este fallo la Corte abordó uno de los problemas clásicos en esta materia: la tensión entre los contratos en ejecución y la situación concursal de una de las partes, y cómo se conjugan las reglas propias del concurso con el principio de continuidad de los contratos.
Sobre esta base, la Corte Suprema de Justicia concluyó que “como la regla general en materia de concurso es la continuidad de los efectos de los contratos, se concluye que también subsisten los efectos del incumplimiento contractual aunque los negociantes hayan quedado cobijados por el acuerdo de reestructuración, por lo que nada se opone a que la parte cumplida ejerza las acciones contempladas en la ley en caso de que el deudor transgreda su obligación“.
Esta conclusión llevó a la Corte a resolver que el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en error de derecho al haber estimado que el artículo 34 de la Ley 550 de 1999 cobijaba el supuesto debatido, cuando en realidad la disciplina del concurso no se extiende a lo que llamó pasivo secundario (?), al que corresponden “prestaciones que están sujetas a declaración judicial, tal como ocurre con la resolución de un contrato de compraventa por incumplimiento del comprador“.
En la sentencia sustitutiva la Corte declaró que el comprador había incumplido su obligación de pago, resolvió el contrato y ordenó las consecuentes restituciones; sobre este último punto dispuso la restitución material inmediata del activo inmobiliario y también la de los frutos percibidos por el comprador incumplido, cuyo monto había sido fijado por las propias partes y que se estimaron el más de 10 mil millones pesos.
La firmeza de esta decisión desencadenó la quiebra definitiva de Konkord, que se materializó en la apertura en 2017 de su proceso de liquidación judicial ante la Superintendencia de Sociedades, ahora en los términos de la Ley 1116 de 2006.
Ante las consecuencias deletéreas del fallo, en ejercicio de la acción de tutela un grupo de acreedores laborales junto con un accionista y director de Konkord promovieron una demanda por violación de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y al trabajo, entre otros.
El trámite se resolvió en 2019 en contra de los demandantes por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y lo propio resolvió en la impugnación la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala Penal. Sin embargo, en un nuevo giro copernicano y mediante una prolija Sentencia de Unificación, la Corte Constitucional decidió revocar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia y dejar en firme la sentencia del Tribunal Superior que había sido casada, con la consecuente orden a Fabricato de restituir el activo de vuelta a la sociedad en liquidación.
La Corte, luego de verificar los presupuestos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, concluyó que el fallo acusado contenía defectos fácticos, por falta de análisis e indebida valoración de ciertas pruebas, pero además defectos sustantivos consistentes en (i) la interpretación contra legem de la norma que establece el momento a partir del cual los acreedores quedan vinculados al acuerdo de reestructuración, que para el caso de la Ley 550 de 1999 es el día en que se recoja la última firma de las necesarias para su aprobación, y en (ii) el desconocimiento del precedente constitucional.
Para la Corte Constitucional quedó probado que la deuda a cargo de Konkord había quedado recogida en el acuerdo de reestructuración; que Fabricato participó activamente en ese concurso de acreedores; que el acuerdo de reestructuración fue debidamente aprobado antes de admitirse la demanda de resolución, sin ningún tipo de impugnación de Fabricato, quien además actuó de forma contraria a la esperable “de todos los acreedores dentro de un proceso sometido al régimen de insolvencia empresarial“.
En cuanto al defecto por desconocimiento del precedente superior, la Corte reconoció que se violaron el derecho a la igualdad (par condicio creditorum) y el principio de universalidad, tal y como han sido entendidos en múltiples fallos de de constitucionalidad y de tutela de la misma corporación, al habérsele permitido a Fabricato sustraerse del concurso de konkord en detrimento de otros acreedores con mejor derecho, como los trabajadores. En conclusión: Fabricato se pagó de manera preferente y esto causó la liquidación de Konkord y la pérdida de los empleos de los demandantes.
Pero el asunto no paró ahí. En firme esta importante decisión, los demandantes solicitaron al juez del concurso que les reconociera la recompensa prevista en la Ley 1116 de 2006 para los acreedores que demanden exitosamente la revocatoria o simulación de actos fraudulentos del deudor con el objeto de reconstituir su patrimonio en beneficio de los acreedores insatisfechos. La recompensa equivale al 40% del valor del activo o beneficio recuperado.
Con buen fundamento la Superintendencia de Sociedades negó el reconocimiento solicitado. Esta decisión fue también llevada al escenario constitucional y el asunto escaló hasta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, después de haber sido desestimada la demanda por el Tribunal Superior de Bogotá y por la Corte Suprema de Justicia, que conoció de la impugnación.
En su sentencia la Corte Constitucional dejó intactas las decisiones atacadas y abundó en las razones por las cuales la recompensa sólo es procedente en los casos de las acciones concursales revocatoria y de simulación. Por invitación de la Honorable Corte Constitucional de Colombia y en representación del Capítulo de Insolvencia Empresarial del Centro de Estudios de Derecho Procesal – CEDEP, tuve el honor de rendir concepto sobre este asunto cuyas líneas generales fueron expresamente acogidas en el fallo:
“Por lo tanto, la Sala comparte lo señalado por el CEDEP, en el sentido de aclarar que si bien pueden existir en el ordenamiento jurídico otros mecanismos que tienen la capacidad de reconstituir el patrimonio del deudor, como ocurre con las figuras de reconocimiento de presupuestos de ineficacia del artículo 76 de la Ley 1116 de 2006, la negociación directa u orden de terminación de contratos de carácter tracto sucesivo prevista en el artículo 21 de la misma ley, e incluso la acción oblicua o las acciones de responsabilidad contra administradores, socios, revisores fiscales o empleados de la empresa en concurso, ninguno de esos escenarios opera como supuesto para el otorgamiento de la recompensa que se prevé en el parágrafo del artículo 74 de la mencionada Ley 1116, por las particularidades que sujetan el reconocimiento de este privilegio al conjunto de requisitos que se prevén en los incisos y numerales previos de la norma en cita, y los cuales son inequívocos en sujetar dicha recompensa al ejercicio de la acción revocatoria y de simulación, pues su objeto está directamente vinculado con el actuar de mala fe del deudor, con los períodos de sospecha respecto de la celebración de ciertos actos jurídicos y con la intención de corregir las actuaciones dirigidas a defraudar la masa universal destinada a garantizar el cumplimiento de las obligaciones”.