Los atributos de separación de patrimonios y de personificación jurídica independiente son los dos elementos esenciales de la sociedad mercantil de capitales, por lo que todo intento por desestimarlos judicialmente debe ser analizado de forma cuidadosa y desde una aproximación restrictiva, en la medida en que esto puede llevar “por un lado, a hacer extensiva a los asociados de una compañía la responsabilidad por obligaciones sociales insolutas, en caso de abuso del beneficio de limitación de responsabilidad y, por el otro, a la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en eventos de interposición societaria“, como lo recordó la Superintendencia de Sociedades, en Sentencia 820-00026 de 3 de mayo de 2024, en el proceso de Initec Vs. Novaterra y otros.
En el caso resuelto en este fallo, un acreedor frustrado demandó la extensión de responsabilidad a los accionistas de la sociedad deudora alegando fraude consistente en la migración de la operación de la empresa a una nueva estructura societaria, espejo de la otra. La demanda se dirigió contra todos los accionistas, pero falló en satisfacer la “carga argumentativa y probatoria significativamente alta” que el juez exige en esta clase de procesos, en donde la responsabilidad se funda en fraude a terceros.
La sentencia recuerda que por la naturaleza del asunto, la prueba suele ser indirecta, por lo que el convencimiento del juez se logra por vía indiciaria a partir de hechos como (i) la pérdida de capacidad patrimonial de la sociedad para pagar; (ii) el traslado de negocios o bienes necesarios a otra sociedad con objeto similar; (iii) la extracción irregular de activos; o (iv) las ventas de activos a precios irrisorios, entre otros.
En especial son objeto de análisis detallado las operaciones realizadas por el controlante, “particularmente si se verifica la ausencia de una justificación discernible para realizarlas, la inexistencia de una contraprestación real, una posible intercomunicación de patrimonios o confusión de negocios y el cobro inminente de la obligación social por parte de un tercero afectado“. En esta lógica, con todo, “el hecho de que se configuren situaciones de control, se conformen grupos empresariales, que existan alianzas con terceros y se constituyan diferentes sociedades a efectos de diversificar el riesgo, no son en sí motivos suficientes para afirmar que se está abusando del beneficio de limitación de la responsabilidad“.
Una advertencia final hizo el juez societario y debe ser sopesada con mucho cuidado porque puede dar lugar a conclusiones erradas. Dice el fallo que “la acción de desestimación de la personalidad jurídica no puede convertirse en el mecanismo para corregir los descuidos injustificados de las partes contratantes al momento de celebrar un negocio jurídico, cuyo incumplimiento posterior las perjudica“, premisa razonable de la que luego deduce que “los jueces deben estar mucho menos dispuestos a desestimar la personalidad jurídica cuando el acreedor contractual estuvo en capacidad de proteger sus intereses mediante la solicitud, por ejemplo, de una garantía personal por parte del accionista controlante de la compañía“.
Para esta conclusión, sobre la inviabilidad de la desestimación del atributo de separación de patrimonios cuando ha habido posibilidad material para el acreedor demandante de ajustar su crédito ex ante, se cita otro fallo de la misma autoridad, de 2013, en el que se negó la pretensión de comunicación de responsabilidad por el pago de un crédito que no fue reconocido en un proceso de reorganización empresarial sin que hubiera habido controversia en su momento a pesar de las oportunidades procesales que tuvo el acreedor para hacerlo durante del concurso.
Sin embargo, es necesario tener mucho cuidado en citar como argumento de defensa en una acción de esta naturaleza el que el acreedor haya tenido ocasión de ajustar su crédito vía garantías de terceros, como el controlante, para con base en ese juicio retrospectivo excluir la responsabilidad de los demandados.
El apartado traído a cita en el fallo de 2024 en efecto sí dice que “los jueces deben estar mucho menos dispuestos a desestimar a personalidad jurídica cuando el acreedor contractual estuvo en capacidad de proteger sus intereses mediante la solicitud, por ejemplo, de una garantía personal por parte del accionista controlante“, pero se trata -en el fallo de 2013- de una referencia de apoyo en doctrina norteamericana para desarrollar una idea más general y, esa sí, pertinente al caso en estudio entonces: que la sociedad demandante tuvo ocasión de verificar la capacidad financiera de la compañía compradora devenida insolvente, argumento que, por lo demás, tampoco hizo parte de la ratio decidendi de esa interesante sentencia.